Het Hof Amsterdam heeft op 26 juni 2012 een exclusief afnamebeding tussen BP Nederland (“BP”) en een onafhankelijk tankstationhouder in strijd met het kartelverbod verklaard. Het arrest van het Hof borduurt voort op een eerder arrest van het Hof 16 februari 2010.
De situatie: De Provincie Utrecht verhuurt sinds 1989 via een derde (“Woerden B.V.”) aan BP. De huurovereenkomst heeft een looptijd van 20 jaar en kan niet tussentijds worden beeindigd. BP huurt deze locaties op haar beurt van Woerden B.V. en heeft op deze gronden tankstations gebouwd die via exploitatieovereenkomst worden de tankstations verhuurd aan “Benschop B.V”. Onderdeel van het exploitatiecontract tussen Benschop B.V. en BP is dat deze zijn brandstoffen die op de tankstations worden verkocht exclusief bij BP moet inkopen. Een in de motorbrandstoffenbranche veel gebruikte constructie. De duur van de exploitatieovereenkomst, en daarmee ook het exclusieve afnamebeding, is gekoppeld aan de huurovereenkomst voor de grond en heeft dus ook een looptijd van 20 jaar.
BP Europabaan WZ
Hof Amsterdam 16 februari 2010:In de procedure stelt de tankstationhouder dat het exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6 Mededingingswet ( het “kartelverbod”). Op grond van dit kartelverbod zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die de concurrentie op de markt merkbaar beperken verboden. BP stelt zich op het standpunt dat de afnameverplichting onder de zogenaamde groepsvrijstelling voor verticale overeenkomst valt en om die reden langer mag zijn dan de normaliter geldende 5 jaar.
| [Verordening 2790/1999 bevat de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. Het exclusieve afnamebeding is een non-concurrentiebeding in de zin van artikel 1 sub b van de Groepsvrijstelling. Een non-concurrentiebeding is op grond van artikel 2 van de Groepsvrijstelling (jo. artikel 12 Mw.) onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. Op grond van artikel 5 van de Groepsvrijstelling is de in artikel 2 van de Groepsvrijstelling opgenomen vrijstelling echter niet van toepassing als deze, kort gezegd, de duur van het non-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt. Dat is alleen anders, conform artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling: “(…) wanneer de contractgoederen of –diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij (…)”] |
Voorwaarde voor een beroep op de groepsvrijstelling bijdit soort verticale overeenkomsten is dus dat (samengevat):
– zowel het tankstation (‘lokaal’) en de ondergrond eigendom zijn van BP (1); of
– zowel het tankstation en de ondergrond door BP worden gehuurd van een derde (2).
Volgens het arrest van het Hof Amsterdam wordt aan geen van beide situaties voldaan: De ondergrond is immers eigendom van de provincie, terwijl BP de tankstations zelf heeft opgericht en de situatie niet kan worden beschouwd dat BP die van een derde huurt.
Hof Amsterdam 26 juni 2012: Vervolgvraag was of de exclusieve afnameverplichting van de exploitant tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Over deze vraag boog het Hof Amsterdam zich recentelijk.
Het Hof overweegt in haar arrest dat een exclusief afnamebeding volgens vaste rechtspraak niet de strekking heeft de concurrentie te beperken. Getoetst moet worden of het beding in casu tot gevolg heeft dat de mededing merkbaar wordt beperkt op de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations. Het Hof komt tot de conclusie dat dit inderdaad het geval is, gelet op de volgende omstandigheden die samen een merkbaar marktafschermend effect creëren:
– de lange duur van de exclusieve afname (20 jaar);
– het marktaandeel van BP op de relevante markt, namelijk 11 à 12 %;
– een groot deel van dit marktaandeel is “gebonden” aan BP; en
– het gegeven dat BP alsook haar concurrenten veelal gebruikmaken van dit soort exclusieve afnamebedingen.
Het exclusieve afnamebeding valt derhalve onder het bereik van artikel 6, lid 1 Mw. Aangezien BP niet heeft kunnen aantonen dat zij voldoet aan de vereisten voor een individuele vrijstelling ex artikel 6 lid 3 Mw, verklaart het hof het exclusieve afnamebeding ex artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig.
Als klap op de vuurpijl dient BP de exploitant een schadevergoeding te betalen voor de gederfde inkomsten die de exploitant heeft geleden doordat hij niet staat was om de brandstoffen vrij op de markt in te kopen.
Relevantie: De combinatie van deze twee arresten is van belang voor overheden die de ondergrond van tankstations aan marktpartijen en dan met name aan de grote oliemaatschappijen verhuren. Deze maatschappijen worden door deze uitspraak beperkt om voor deze ‘Company Owned’ verkooppunten de meest optimale exploitatievorm te kiezen. Hierdoor kan het verdienpotentieel van de verhuurde locatie afnemen hetgeen de negatief effect kan hebben op de prijs die de oliemaatschappij bereid is voor de ondergrond te betalen. Niet ondenkbaar is dat oliemaatschappijen in hun contacten met overheden op zoek gaan naar andere rechtvormen om de locatie te verwerven.Meest voor de hand liggende variant is de koop van de locatie maar er zijn goede redenen voor een overheid deze tankstationlocaties niet te willen verkopen. Alternatief kan zijn om niet alleen de kale ondergrond van de locatie te verhuren maar ook het daarop aanwezige en doorgaans door de oliemaatschappij gerealiseerde tankstation te gaan verhuren. Complicerende factor is dan wel de huurovereenkomst onder de werkingssfeer van artikel 7:290 B.W. (huur en verhuur van bedrijfsruimte) zal vallen. Voor een verhurende overheid kan dat echter weer vervelende consequenties hebben.
Mocht u hierover vragen hebben dan is BZO Tankstations u daarbij graag van dienst.
Download arresten van het Hof Amsterdam van 2010 en 2012 inzake BP-Benschop